一、外商投资企业在新三板挂牌的法律规则
其实外资企业在新三板方面的法律法规总体来说还是比较简单的，其中比较重要的包括《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发[]49号）在49号文中明确了两个重要的原则，一个是要在境内注册的股份有限公司，一个是符合新三板业务规则的相关条件。而在《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》中对外资企业有两条特殊的要求，第一，在外资企业设立的时候需提供商务主管部门出具关于设立的批复文件，另外，要求外商投资企业在历史沿革中股本的变动要遵守商务部门的相关规定，不能存在违法违规的情形。在商务部门的主管条线中有几个法规是比较重要的，如《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，因为关于外商投资股份有限公司大部分的特殊规则都包含在其中；另外一个，对于我们有些企业原来是内资企业，但是接受了外国投资者的投资变成了外商投资企业，这种情况适用到《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》；最后一个比较重要的是《外商投资产业指导目录》，它决定了外资企业在产业政策范围内哪些生意能做，哪些生意不能做。
二、外商投资企业在新三板挂牌的常见误区
（一）、外商投资企业在新三板挂牌门槛非常高？
常见误区
1、外商投资股份有限公司对注册资本的最低限额、外国股东持股比例、企业的盈利记录有特殊的要求？
误区的认识来源
原《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第七条规定：公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。
原《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第十五条第一款规定：已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录，由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签定设立公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。
所以经常有朋友就会觉得，要改制成一个外商投资股份有限公司的条件很高啊？但是年10月颁发的《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》已经删去原《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第七条，取消了外商投资股份有限公司最低注册资本限额万元以及外资股东持股比例不低于25%的要求。
另外关于外资股东持股比例不低于25%的规定，早在年《对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[]号）中已明确：中外合资、中外合作外商投资企业的注册资本中外国投资者的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。
在早年成功实现IPO的项目中，如年深交所上市的威尔泰、景兴纸业，当年股改时都属于外资比例低于25%的外商投资股份有限公司。
而关于最近连续3年的盈利记录这个问题，《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》（商办资函[]号）已明确：“年修订的《公司法》则取消了公司发行新股必须最近3年连续盈利、申请股票上市必须3年连续盈利等条件。近期，部分地方商务主管部门来函中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，是否仍需符合最近连续3年盈利的规定。经研究，现就有关问题做出如下说明：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求‘应有最近连续3年的盈利记录’。”
对于已不再要求连续三年盈利记录这个问题，典型案例是年7月挂牌新三板的中美福源，和年度中美福源亏损分别为.97万元、.33万元，中美福源在年1月19日进行股改，很显然中美福源并不满足三年连续盈利条件，但北京市商务委员会作出京商务资[]59号《关于中美福源生物技术（北京）有限公司变更为外商投资股份有限公司的批复》，同意中美福源由外商投资有限责任公司变更为外商投资股份有限公司。
常见误区
2、外商投资股份有限公司发起人股份转让的锁定期比普通的股份公司要求更高？
误区的认识来源
原《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第八条规定：发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。但实际上根据商务部办公厅于?年?3月?20日向天津市商务委员会下发的《商务部办公厅关于外商投资股份制公司发起人股权转让有关法律适用问题的复函》（商办资函[]75）的批复，“《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外贸易经济合作部令[]第1号）第八条规定的‘发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行’源于《公司法》（中华人民共和国主席令[]第16号）第条之规定。鉴于新《公司法》（中华人民共和国主席令[]第42号）第条对股份公司发起人股份的限售期已做出了修订，外商投资股份有限公司发起人的股份转让应适用新《公司法》第?条的规定，即‘发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让’”。所以，外商投资股份有限公司发起人股份转让的锁定期与普通的股份公司其实是相同的，都是股份公司成立之日起一年。
南京旭建[]股份公司成立于年6月28日，年1月挂牌，截至公开转让说明书签署之日，股份公司成立未满三年，但是并没有因为外商投资股份有限公司的组织形式而承诺更长的限售期，除实际控制人控制的发起人外，其他发起人持有的股份于挂牌之日起均为无限售流通股。
常见误区
3、外资比例过高是否会影响在新三板挂牌？
前面讲到外资挂牌新三板要遵循两个重要的原则，一个是在境内注册的股份有限公司，一个是符合新三板业务规则相关条件，除此之外并没有强制性的禁止条件。
阿法贝[]（年4月挂牌）
（二）、以外商投资企业身份在新三板挂牌没有额外成本？
以外商投资企业身份在新三板挂牌很多时候也会有一些隐性的成本，所谓隐性成本，就是平时不说，你可能并不会注意，但是真遇到这个事的时候，才会发现有这个成本。
外商投资企业在新三板挂牌的隐性成本包括以下三点：
1、商务部门审批程序
审批范围：
根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》相关规定，设立外商投资股份有限公司以及外商投资股份有限公司的增减资、股份转让、股份质押均须取得商务主管部门的事先批准。
审批权限：根据《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发[]号），《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。
2、股改前的重组成本
根据《公司法》规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。通常理解境内有住所，对一个机构股东而言，在境内注册登记的这个机构才认为是在境内有住所的，所以对于一个外商独资企业，或中方股东少于半数的中外合资企业要进行股改，就需要引入新的境内投资人作为股东或者在股改前进行股权重组来满足股改时半数以上发起人在境内有住所的条件。
3、外商投资产业政策的限制
关于外商投资产业政策的限制，主要见于《外商投资产业指导目录（年修订）》：
禁止类举例：广播电视节目制作经营公司，网络出版服务、网络视听节目服务
限制类举例：医疗机构（限于合资、合作），增值电信业务（外资比例不超过50%，电子商务除外），基础电信业务（外资比例不超过49%）。
阿法贝[]（年4月挂牌）
阿法贝曾拥有《广播电视节目制作经营许可证》（[苏]字第号），阿法贝子公司百吉堂曾拥有《广播电视节目制作经营许可证》（[苏]字第号）。但是由于阿法贝在年4月取得BW（萨摩亚）增资1,万元并变更为外商投资企业，其申请挂牌时的公开转让说明书中披露了阿法贝和百吉堂所拥有的《广播电视节目制作经营许可证》存在失效的风险。年3月，广电总局公布年度年检《广播电视节目制作经营许可证》不合格机构名单，阿法贝和百吉堂均在不合格名单中。
4、新三板挂牌后资本运作的限制
（三）、外商投资企业新三板挂牌的优势？
1、有利于运用外汇资金和吸引海外人才参与、支持新三板市场建设，分享中国企业未来迅速成长的估值增值。
像国内的企业，要利用美元基金，而美元基金是境外基金，如果要获得它的投资，只能选择外商投资企业这种组织形式，获得境外基金的外汇投资之后就会变成外商投资企业。还有另外一种常见的情形，现在的一些华人华侨回国之前大都在硅谷、华尔街的大公司工作一段时间，特别是一些医药类，生物类或IT类的高端人才，可能也拿到了外国国籍，但现在想把自己学到的一些技术回国创业，由于受到境外身份的限制，其所设立的企业不可避免会变成外商投资企业，所以允许外商投资企业在新三板挂牌，也是一项有利于吸引一些海外人才回国创业的政策。
2、为发展跨境主营业务的新型人才密集型企业实施员工激励提供新的思路
像有些做OTA（在线旅游）的企业，其主营业务是出境旅游，更多的是要靠世界各地当地的人才为主营业务提供服务，比如导游或者接待的人员组织当地的一些资源来接待中国的游客。那这些发展跨境主营业务的企业在做股权激励的时候就有一个问题，企业的核心骨干员工都在海外生活和工作，让这些核心员工直接在境内持股，在办理相关商委、工商手续时会很不方便，这时则可以考虑通过设立海外SPV的结构进行海外核心员工股权激励。目前新三板允许挂牌前设立一些持股平台的模式来进行员工激励的，所以如果能在挂牌前预留一部分股权激励的份额放在海外SPV里，未来要给海外员工发放职权时，可以直接在海外SPV这个层面进行股份变更，交割也比较方便。
3、便于民营企业家统筹家族跨境资产配置，通过境内资产的证券化事先海外资产的快速增值。
对民营企业家来说，一般其家族会有一些全球资产配置的需求，通过境外持股主体持有新三板挂牌企业的股份是一个不错的选择，其实质是一个将境内已实现证券化的资产的增值和收益通过海外持股的架构转化为外汇资产的过程。
济邦生态[]，从下图中可以看出实际控制人的变更，转让之前袁雪梅女士是济邦生态的实际控制人，济邦生态的控股股东是杰盈香港，持有70%的股权，这一次的股权转让实际上是袁雪梅女士把杰盈香港93%的股权转让给一个新的实际控制人王增让控制的海外公司香港创佳，通过这次转让，实现了济邦生态实际控制权的转让，从这个转让中可以发现，如果设立海外控股架构的一个好处，首先交割地是在香港，也就是说实际控制人卖掉一个新三板公司的控股权，不需要在中国境内办理商委、工商相关手续，只要在境外办理股权变更手续就可以；其次，在境外交易时可以使用外汇作为支付工具，在股权变更过程总没有涉及到外汇结售汇的环节，可以直接用美元或港币资产进行收付。因此在类似的情况下，假如创业者客观存在进行海外资产配置的需求，创业者可以通过辛勤的创业把推动创业企业在新三板挂牌实现股权资产的证券化，再将挂牌企业的市值做大，后续通过境外股权的转让，可以实现就把在境内人民币资产的财富增值转化成外汇资产，从而实现了海外资产配置。
当然很多朋友会有疑问，A股也有外商投资企业，A股应该也可以参考这样的做法啊？新三板和A股在收购管理制度层面上最大的不同就是新三板对是否设定强制性全面要约收购制度并不做硬性要求！这一点体现在《非上市公众公司收购管理办法》第二十三条：公众公司应当在公司章程中约定在公司被收购时收购人是否需要向公司全体股东发出全面要约收购，并明确全面要约收购的触发条件以及相应制度安排。因而，如果挂牌公司章程没有约定收购人收购挂牌公司时必须要向挂牌公司全体股东发出全面要约收购，那么挂牌公司的实际控制人在转让控制权时会比A股上市公司容易很多。
三、外资挂牌企业在新三板资本运作常见法律问题
（一）境外主题如何参与新三板挂牌企业股票发行
1、合格境外机构投资者（QFII）和人民币合格境外机构投资者（RQFII）
问题：境外主体参与新三板挂牌企业股票发行融资方面，境外机构和投资人是否可以直接参与新三板的定向增发及交易呢，外资股东如何办理开具股票交易账户？
答：从境外主体参与新三板企业股票发行的角度来说，主要有两大类主体可以参与新三板股票发行投资：
合格境外机构投资者（QFII）：是指经中国证券监督管理委员会批准投资于中国证券市场，并取得国家外汇管理局额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。
人民币合格境外机构投资者（RQFII）：是指经中国证券监督管理委员会批准，并取得国家外汇管理局批准的投资额度，运用来自境外的人民币资金进行境内证券投资的境外法人。
两者的区别就是QFII是以境外外汇资金进行境内证券投资，RQFII是以境外人民币资金进行境内证券投资。对于QFII和RQFII参与新三板的问题，从制度上来说是没障碍的，两个法规对这个问题都做了明确解答：《中国证监会关于证券经营机构参与全国股转系统相关业务有关问题的通知》：支持合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）投资于全国股转系统挂牌股票。《中国证监会关于进一步推进全国中小企业股份转让系统发展的若干意见》（中国证券监督管理委员会公告()26号）：研究落实合格境外机构投资者及人民币合格境外机构投资者参与全国股转系统市场的制度安排。但很遗憾，截至目前为止，大仁律师还没有看见过QFII、RQFII投资新三板挂牌企业的实例！
2、外国投资者进行战略投资
问题：境外机构和个人可以在全国股份转让系统投资吗？
对这个问题，全国股份转让系统公司曾做过官方解答：全国股份转让系统公司是经国务院批准设立的全国性证券交易场所，境外投资者可根据商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局制定的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等有关规定，在全国股份转让系统投资。
这个时候可能很多投资者会纳闷，我们不是在讨论对新三板投资吗，为什么又讲到A股上市公司了，这就需要
转载请注明：http://www.meixizq.com/smyqz/7438.html
